Anayasa (AY) başta olmak üzere emrin ifasına dair ilgili hükümlerdeki suç ifadesini doğru bir biçimde anlamlandırabilmek için öncelikle kısaca kabahat kavramı ele alınmalıdır. 2005 yılında yürürlüğe giren Kabahatler Kanunu’nun (KabK) 2. maddesine göre, kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlıklar kabahat olarak adlandırılmaktadır. Ne var ki 2005 yılı öncesinde gerek söz konusu haksızlıkların isimlendirmesi gerekse kabahat deyiminin anlamı farklıydı. KabK’dan önceki mevzuatta, idari yaptırımlarla karşılanan haksızlıklar hakkında genel bir düzenleme mevcut olmayıp, bu fiillere doktrinde genellikle “idari suç” (veya “idari kabahat”, “idari haksız fiil”) gibi isimler verilmiş ve yine bu bağlamda idari ceza hukukundan söz edilmiştir. Aynı dönemde yürürlükte olan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK’nın) suçları cürüm ve kabahat şeklinde ikiye ayırması (m.1/f.2) bağlamında kabahat terimi, idari değil, adli birtakım yaptırımları (hafif hapis, hafif para cezası, belirli bir meslek veya sanatın icrasının tatili, m.11) gerektiren bir suç türünü ifade etmekteydi.
Bu çerçevede 2005 öncesi mevzuat ve terminoloji esas alındığında, AY, Devlet Memurları Kanunu (DMK), Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) ve Askeri Ceza Kanunu’nun (AsCK’nın) ilgili hükümlerindeki suç ibaresinin, idari yaptırımlarla karşılanan haksızlıkları (idari suçları veya 2005 sonrası adıyla kabahatleri) kapsamadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla konusu idari suç olan emirlerin, -diğer hukuka aykırı ancak suç teşkil etmeyen emirlerde olduğu gibi- yazılı tekrar halinde (AsCK açısından bilinmesine rağmen) yerine getirilmesi gerektiği, bu anlamda hukuka aykırı bağlayıcı emir niteliğinde olduğu söylenebilir.
2005 sonrasında kabahatlerin suç olmaktan, dolayısıyla suçun bir çeşidi olmaktan çıkarılarak idari suç kavramının yerini alması, ilk planda bu konuda farklı bir değerlendirmeye yol açmamaktadır. Zira yeni terminoloji dikkate alındığında da ilgili hükümlerdeki suç deyimi, kabahati (eski ifadesiyle idari suçu) içermemektedir. Fakat bu noktada KabK m.12 çok önemli bir farklılık doğurmaktadır. Zira bu madde, Kab.K’da aksine hüküm bulunmayan hallerde, TCK’nın hukuka uygunluk nedenleri ile “kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlere” ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağını öngörmektedir. Emrin ifasıyla ilgili olarak söz konusu Kanun’da ayrık bir düzenleme bulunmadığından, yapılan atıf gereği TCK’daki konuyla ilgili hükümler olan m.24/f.2-4 temel alınacaktır. Buna göre yetkili bir merci tarafından hukuka uygun olarak verilen, dolayısıyla yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emrin ifası (m.24/f.2) suretiyle belirli bir kabahat tipine uygun bir hareket yapıldığında, kabahatin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek, fiil hukuka uygun olacağından kabahat oluşmayacaktır.
Hukuka aykırı emirler bakımından, 24. maddenin 3. fıkrası önem taşımakta olup, söz konusu hüküm, atıf kapsamında kabahatlere uyarlandığında konusu (ifası) kabahat teşkil eden emirlerin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, aksi takdirde emri verenle birlikte emri yerine getirenin sorumlu olacağı sonucuna varılacaktır. Nihayet emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin engellendiği hallerde işlenen kabahatten yalnızca emri veren sorumlu olacak, emri ifa eden, mazeret nedeninden yararlanacaktır (m.24/f.4).
Kaynak: http://www.selmandursun.com/wp-content/uploads/sdursun-emrin-ifasi.pdf (s. 244-246).